La primera vez que presencié un operativo en vía pública en contra de la piratería ocurrió hace ya más de una década. Ocurrió una mañana de domingo en las afueras del World Trade Center ubicado en la colonia Nápoles de la Ciudad de México. Poco a poco llegaron unidades de la policía a cercar un mercado sobre ruedas en el que se vendía ropa, calzado, maquillaje, música y películas pirata además de comida y otros productos básicos. Los comerciantes empezaron a levantar sus mercancías y escapar mientras que otros, resignados ante la inminencia de los hechos, se limitaron a esconder algunos productos. En ese momento, mis padres decidieron alejarse de la zona porque sospechaban que podría haber algún problema. A la distancia pudimos observar cómo puesto tras puesto aseguraban productos. Las caras descompuestas de los puesteros eran un claro reflejo de que les habían “pegado”.
Escuché anécdotas similares durante el trabajo de investigación que realicé gracias al patrocinio del Center for Anti-Counterfeiting and Product Protection (ACAPP) de Michigan State University. Abogados especializados en litigio de propiedad intelectual, investigadores privados y miembros de asociaciones amablemente me brindaron testimonios sobre casos de éxito que les permitieron entregar buenos resultados a sus clientes. Sin embargo, esas narraciones provenían de un pasado un tanto lejano. ¿Por qué, de pronto, se dejó de combatir la piratería en México? ¿Qué pasó? Esas fueron las preguntas que detonaron esta investigación.
Para responder estas preguntas diseñamos un caso de estudio enfocado en México a través de una aproximación de métodos mixtos que nos permitió desentrañar los mecanismos causales que explican por qué la intensidad de la aplicación de la ley penal frente a delitos cometidos contra la propiedad intelectual, principalmente marcas y derechos de autor, disminuyó entre 2018 y 2023. Diseñamos una metodología que nos brindó datos cuantitativos de la actividad judicial y la capacidad estatal además de datos cualitativos que ilustran cómo las instituciones en uso influyen en el éxito o fracaso de los procesos de investigación.
Esta investigación es novedosa por varios motivos. Primero, porque la literatura académica sobre los procedimientos y sanciones de aplicación penal es escasa (Wechsler, 2010[1]). Encontramos que la mayor parte de la investigación académica sobre este tema se centra en los países desarrollados (Geiger, 2012[2]; Luckenbill y Miller, 2008[3]; Marcowitz-Bitton, et al., 2023[4]), y cuando aborda los países en desarrollo, la investigación es agregada o no específica del país/región (Correa, 2008[5]) o no aborda directamente las cuestiones de observancia (Hassan, 2010[6]). Sin embargo, cada vez hay más investigación sobre otros países en desarrollo, como Jordania, los Emiratos Árabes Unidos, India, China y Australia (Kammel, 2022[7]; Massadeh, et al., 2023[8]; Sharma, and Dube, 2021[9]; Liu, 2015[10]; Urbas, 2000[11]).
En segundo lugar, esta investigación subsana una brecha en la literatura académica sobre países latinoamericanos en los que otros temas como el narcotráfico, la violencia y otros fenómenos han relegado a un segundo o tercer plano temas como la piratería. La mayor parte de la investigación en esta área se ha centrado en los efectos indeseables de las medidas de aplicación de la ley en Brasil (Pinheiro-Machado, 2020[12]; Tozi, 2022[13]) y México (Domon, 2018[14]; Aguiar, 2012[15]; Observatorio Nacional Ciudadano, 2019[16]).
En tercer lugar, esta investigación permite entender por qué la aplicación de la ley es el Talón de Aquiles del régimen de propiedad intelectual mexicano contemporáneo. Prueba de ello es que nuestro país ha formado parte de la lista de países del USTR Special 301 Report on Intellectual Property desde hace ya más de dos décadas de manera ininterrumpida. El deterioro de la aplicación de la ley se puede observar en otros indicadores más agregados como el Índice de Estado de Derecho del World Justice Project y el Índice Internacional de Derechos de Propiedad. Pero, ¿cómo llegamos a este punto?
Lo primero que observamos fue el descenso de las carpetas de investigación iniciadas por delitos contra la propiedad industrial y los derechos de autor. Al comparar el periodo de 2012-2017 con el de 2018-2023 las carpetas disminuyeron en promedio un 30% y un 77% respectivamente de acuerdo con datos de incidencia delictiva del fuero federal.
La información de aseguramientos de bienes, laboratorios, fábricas, equipo, efectivo, vehículos, así como órdenes de cateo se volvió más opaca en este periodo. Gracias a respuestas a solicitudes de información dirigidas a la Fiscalía General de la República[17] se sabe que en 2019, 54 órdenes de registro fueron aprobadas por los jueces y ejecutadas por la Unidad Especializada en Investigación de Delitos contra los Derechos de Autor y la Propiedad Industrial (UEIDDAPI), y se incautaron algo más de 500 mil artículos. Sin embargo, de 2020 hasta abril de 2023, no se llevó a cabo ni una sola acción en contra de la piratería. Este resultado es difícil de explicar teniendo en cuenta que se iniciaron más de 5 mil investigaciones por delitos contra la propiedad intelectual. En el mismo periodo, solo 38 casos resultaron en imputaciones por parte de alguno de los fiscales.
No sorprende entonces que menos del 1% de las carpetas de investigación iniciadas por algún delito cometido contra la propiedad intelectual alcanzara una sentencia en primera instancia. Entre 2020 y 2022 no se tuvo conocimiento de ninguna causa penal concluida por delitos en materia de propiedad industrial. En contraste, identificamos un uso creciente de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC) tanto para delitos en materia de propiedad industrial (principalmente marcas) y derechos de autor.
También es importante señalar que en términos de la capacidad estatal, los recursos especializados de los que dispone la FGR para combatir la piratería se redujeron aproximadamente 40% en términos reales al comparar el gasto ejercido por la UEIDDAPI entre 2018 y 2023. Esta reducción ocurrió durante el proceso de reorganización de la FGR tras la reforma que le otorgó autonomía constitucional. Esto significa que no solo hubo menos recursos para realizar cualquier diligencia sino que esta decisión es enteramente atribuible a las directrices administrativas y de política criminal de la FGR.
Aunque la estadística judicial y la capacidad estatal muestran tendencias claras, no arrojan luz sobre el comportamiento específico de los agentes involucrados en la aplicación de la ley. Por esta razón, realizamos un conjunto de entrevistas semiestructuradas dirigidas a actores clave que participan en los procesos de investigación[18]. Lo que identificamos fue un conjunto de instituciones en uso que impactan en la aplicación de la ley y que analizamos mediante una herramienta conocida como gramática institucional.
Estas instituciones se definen como reglas, normas o estrategias que rigen los sistemas sociales, plasmadas en la práctica, independientemente de su origen formal o informal. Se expresan en dos niveles. En el primero, identificamos aquellas que afectan el desempeño global de la aplicación de la ley mientras que el segundo, se refiere a aquellas que impactan directamente los procesos judiciales y de administración de justicia.
A nivel global, pudimos notar que la mayor parte de los entrevistados se refirió a una tolerancia explícita de las conductas vinculadas con la piratería por parte de las autoridades de procuración de justicia, principalmente incitada por funcionarios de alto nivel. Dicha tolerancia se materializó en reglas bastante extremas que limitaron la acción de los ministerios públicos para continuar las investigaciones, incluso bajo amenazas directas de perder sus empleos.
Dicha tolerancia se manifiesta en restricciones de ejecución de aplicación de la ley en contextos específicos. Por ejemplo, una de estas restricciones frecuentemente mencionadas es que no se podía realizar cateos en vía pública o en mercados notorios o en zonas de alta peligrosidad. La única opción era implementarlos en frontera. Por su parte en el mundo digital, un ámbito neural de piratería durante y después de la pandemia por Covid-19, las investigaciones difícilmente progresaron por la vía penal.
Otra institución en uso que impacta en la intensidad de la aplicación de la ley se refiere a las decisiones de titulares de derechos de iniciar acciones legales en materia penal. Las personas entrevistadas dejaron entrever que hay distintos grados o intensidades de actividad. Mientras que unos tienen políticas de cero tolerancia hacia la piratería e inician acciones penales de inmediato, otros pueden ser estratégicos al perseguir únicamente artículos específicos o a partir de cierto volumen o regirse por criterios geográficos o temporales, mientras que otros pueden preferir no hacer nada al respecto por esta vía por desconocimiento o temor hacia el proceso en sí o a la falta de resultados en casos previos.
En cuanto a los elementos procesales, sobresalen dos instituciones que fueron señaladas por los entrevistados de manera recurrente. La primera de estas se refiere al análisis que llevan a cabo los 52 peritos en propiedad intelectual adscritos de la Coordinación General de Servicios Periciales de la FGR. Esta práctica es una vieja conocida entre el gremio de especialistas quienes señalan que se continúan realizando análisis comparativos entre productos y no contra los títulos de derechos. Pese a algunas mejoras, esta práctica sigue derivando en el no ejercicio de la acción penal y en procesos penales más largos.
Una segunda institución se refiere a las políticas de descentralización y centralización de las carpetas de investigación de acuerdo con los lineamientos establecidos por la FGR. Entre 2018 y 2023, diversos entrevistados narraron cómo al inicio las investigaciones de bajo volumen y aquellas enviadas por correo o paquetería se turnaron a las delegaciones estatales y a la Subprocuraduría de Control Regional, Procedimientos Penales y Amparo mientras que la UEIDDAPI se quedó con investigaciones de mayor volumen. Posteriormente, esta política se revirtió de tal forma que todos los casos se concentraron en la UEIDDAPI ubicada en la Ciudad de México. Esto tuvo como consecuencia la congestión de procesos y la pérdida de cobertura geográfica.
Finalmente, la interacción entre la capacidad estatal y las instituciones en uso permiten afirmar que entre 2018 y 2023 hubo una descriminalización de facto de la piratería en contextos específicos. Aunque la investigación reveló que hubo quienes sortearon estos obstáculos mediante estrategias innovadoras, la percepción general es que los mecanismos penales para proteger los derechos de propiedad intelectual son el eslabón más débil del régimen de propiedad intelectual mexicano. Revertir esta situación requiere el esfuerzo de todos quienes participan en estos procesos, pero principalmente requiere que las autoridades de procuración de justicia abandonen la permisividad. Los resultados a detalle de esta investigación se publicarán próximamente en los canales de difusión de ACAPP.
-Manuel Vélez
Referencias:
[1] Wechsler, A. (2012). Criminal Enforcement of Intellectual Property Law – An Economic Approach. In C. Geiger, Criminal Enforcement of Intellectual Property: A Handbook of Contemporary Research. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited.
[2] Geiger, C. (2012). Criminal Enforcement of Intellectual Property A Handbook of Contemporary Research. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Inc.
[3] Luckenbill, D. F., & Miller, K. (2008). POLICING INTELLECTUAL PROPERTY PIRACY: A STUDY IN CORPORATE CONTROL OF CRIME. Journal of Crime and Justice, 31(2), 27–64. https://doi.org/10.1080/0735648x.2008.9721252
[4] Marcowitz-Bitton. (2023). The Future of Criminal Enforcement of Copyright: The Promise of Civil Enforcement – The George Mason Law Review. https://lawreview.gmu.edu/print__issues/the-future-of-criminal-enforcement-of-copyright-the-promise-of-civil-enforcement/
[5] Correa, C. (2008). The Push for Stronger Enforcement Rules: Implications for Developing Countries. ICTSD Programme on Intellectual Property Rights and Sustainable Development
[6] Hassan, E., Yaqub, O., & Diepeveen, S. (2010). Intellectual Property and Developing Countries. Santa Monica: RAND Corporation.
[7] Kammel, Kari, Survey & Legal Analysis of Select Global Trademark Anti-Counterfeiting Statutes & Evidence of Prosecutions (January 12, 2023). Marquette Intellectual Property Law Review, Forthcoming,
[8] Massadeh, A., Alnusair, F., Massadeh, F.-M., Alhusban, A., & Haloush, H. (2023). Is criminalisation necessary for the enforcement of intellectual property rights in Jordan and the UAE? Criminal v commercial measures. Crime, Law and Social Change, 353-368.
[9] Sharma, A., & Dube, D. (2021). The Relevance of Criminal Law in Intellectual Property Law Research. In I. Calboli, & M. Montagnani, Handbook of Intellectual Property Research: Lenses, Methods, and Perspectives (pp. 198-220). Online edition: Oxford University Press.
[10] Liu, H. (2015). The Policy and Targets of Criminal Enforcement of Intellectual Property Rights in China and the United States. Washington International Law Journal Association, 137-187.
[11] Urbas, G. (2000). Public Enforcement of Intellectual Property Rights. Australian Institute of Criminology Trends & Issues.
[12] Pinheiro-Machado, R. (2022). How Trinkets Became Counterfeits: Value and Intellectual Property in a Low-income Market in Brazil. In Goldgell-Carballo, Piracy and Intellectual Property In Latin America
[13] Tozi, F. (2020). From piracy as a crime to piracy as a necessity. In Goldgell-Carballo, Piracy and Intellectual Property In Latin America
[14] Domon, K. (2018). An economic analysis of intellectual property rights infringement. In Springer eBooks. https://doi.org/10.1007/978-3-319-90466-5
[15] Aguiar, J.C. (2012). Policing new illegalities. In W. Pansters, Violence, Coercion, and State-Making in Twentieth-Century Mexico: The Other Half of the Centaur (pp. 159–182) Stanford University Press
[16] Observatorio Nacional Ciudadano, (2020). Piratería en México: Diagnóstico de la oferta y de las acciones institucionales.
[17] Oficio No. FGR/UTAG/DG/005374/2023 en respuesta a la solicitud con folio 330024623001400
[18] La selección de estos actores atendió dos criterios. El primero de estos es que fueran actores que tuvieran interacción directa con los titulares de derechos y con las autoridades de procuración de justicia. El segundo criterio fue que los actores clave seleccionados tuvieran experiencia probada en actividades de litigio, en particular en materia penal.
