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Introducción

Una de las manifestaciones creativas más reconocidas en México es el muralismo, movimiento artístico y social postrevolucionario caracterizado por plasmar en paredes y muros de edificios y otras construcciones de amplia concurrencia pública, mediante la pintura (al fresco, en seco, óleo y en cualquier técnica que lo permitiese), pasajes de la vida histórica, política o social de nuestro país. En su apogeo fue considerado como un motor de cambio político y social e incluso como arte para las masas en la concepción ideológica de David Alfaro Siqueiros.

En este sentido, es altamente probable que en nuestra vida hayamos tenido aproximación a algún mural famoso para la historia de nuestro país, ya sea de manera presencial o mediante representaciones fotográficas en libros, postales o video documentales, tales como “La epopeya del pueblo mexicano” o “El hombre controlador del universo” de Diego Rivera, ubicados en el Palacio Nacional y en el Palacio de Bellas Artes, respectivamente; “La marcha de la humanidad” o “Nueva democracia”, de David Alfaro Siqueiros, ubicados en el Polyforum Cultural Siqueiros y en el Palacio de Bellas Artes, respectivamente; el mural intitulado “Representación histórica de la cultura” de Juan O’Gorman, ubicado en la Biblioteca Central de la UNAM; o más recientemente, “El despertar de México” y “Justicia para todos”, de Ariosto Oterio, ubicados respectivamente en el antiguo Palacio del Ayuntamiento, actualmente Palacio de Gobierno de la Ciudad de México en el zócalo capitalino y en el Salón 2 del Tribunal Federal de justicia Fiscal y Administrativa, en la Ciudad de México.

Actualmente el muralismo como corriente artística se mantiene pero no con la intensidad de antaño.¹ En cambio, observamos manifestaciones de arte urbano, como el grafiti, en el que artistas urbanos también utilizan las paredes o muros como lienzo para comunicar sus ideas, al estilo de los muralistas antes referidos, tal como ocurre con Jorge Tellaeche², Edgar Flores (Saner)³, Carlos Alanis (Sego y Obval)⁴, Seher One⁵, y Smitheone⁶.

Los murales y los grafitis comparten notas comunes como ser ambas obras pictóricas monumentales o ilustraciones de gran formato, realizadas al fresco, al óleo o con alguna técnica similar, utilizando pinturas, pigmentos de diversa naturaleza, e incluso aerosoles, planificadas y, en ocasiones realizadas de manera furtiva, que buscan representar una faceta de la realidad social, histórica o cultural de nuestro país o cuando menos comunicar una ideología o maximizar el alcance público de su impronta personal.

Así, aun cuando para algunos observadores pudiera ser relevante atender a la finalidad y el mérito de las expresiones artísticas plasmadas en paredes y muros de construcciones para diferenciar entre arte urbano y murales, para la propiedad intelectual tales circunstancias son irrelevantes. La técnica o los materiales empleados no deben ser considerados como un criterio subjetivo para diferenciar un mural de un grafiti.

En este sentido, la protección que confiere el Derecho de Autor a obras pictóricas plasmadas en muros y paredes será ajena al mérito, destino y modo de expresión (artículo 5º de la Ley Federal del Derecho de Autor, en adelante LFDA), si dichas obras cumplen con los requisitos básicos de originalidad y fijación en un soporte material.

1. Principios básicos del derecho de autor

En nuestro país se protege toda expresión artística o literaria que cumpla dos requisitos básicos, la originalidad (artículo 3º de la LFDA) y la fijación en un soporte material (artículo 5º de la LFDA).

La originalidad implica que la obra de que se trate sea el resultado de la particular forma de ver el mundo de su autor y que no sea igual o semejante a otra obra preexistente. La fijación en un soporte material implica que sólo aquello que ha salido del ámbito de las ideas y que se ha materializado en la realidad física del ser humano y que permite su divulgación, reproducción y comunicación pública merece protección.

El requisito de la fijación de una obra en un soporte material va de la mano con el diverso principio de no protección de las ideas (artículo 14, fracción I, de la LFDA) y también está intrínsecamente relacionado con el principio de independencia del soporte material (artículo 38 de la LFDA). Es decir, por una parte un mural, como obra artística, debe estar fijado en un soporte físico, sea pared o muro, y no en la mente de su autor y, por otra parte, dicho soporte físico no es la obra misma, sino únicamente el medio material empleado para traerlo a la realidad física.

La LFDA alude a dos géneros de obras claramente delimitados; por una parte, a las obras literarias y, por la otra a las obras artísticas. Las primeras utilizan el lenguaje escrito para expresarse y las segundas cualquier manifestación artística distinta al lenguaje escrito. Los murales se ubican en el rubro de las obras artísticas y encuadran de manera primigenia en la rama de obras pictóricas (artículo 13, fracción V de la LFDA), aunque también podrían llegar a ser considerados como obras de carácter plástico (artículo 13, fracción VI de la LFDA) si se utilizan, para su expresión, materiales volumétricos o técnicas mixtas que le confieran un aspecto tridimensional, rebasando la mera superficie plana como medio de expresión.

Como obra que es, se encuentra protegida sin necesidad de registro o del cumplimiento de formalidad alguna (artículo 5º de la LFDA); por lo que, aun cuando para efectos de contar con una presunción de autoría (artículo 168 de la LFDA), se pudiera solicitar su registro en el Instituto Nacional del Derecho de Autor, su protección no está condicionada a dicho trámite administrativo (artículo 162, último párrafo de la LFDA).

Además, su protección está más allá de criterios subjetivos como motivos políticos, ideológicos o doctrinarios, la moral, la vida privada o el orden público, salvo que exista sentencia de autoridad jurisdiccional que así lo determine (artículos 165 y 166 de la LFDA en relación con los artículos 6º, párrafo primero y 7º, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).

También, el hecho de que sean obras protegibles por la LFDA implica que, por el simple hecho jurídico de su creación, surgen a favor de su autor, que siempre deberá ser una persona física (artículo 12 de la LFDA), un cúmulo de derechos exclusivos en una doble vertiente, una de índole moral y otra de índole patrimonial (artículo 11 de la LFDA).

2.- Derechos morales

A diferencia de otras manifestaciones creativas protegidas en el campo de la propiedad intelectual, los derechos de autor tienen una vertiente moral perfectamente desarrollada. Esta vertiente permite vincular a la persona autora con su obra y con el control de la misma, ajeno de cualquier explotación comercial. La LFDA alude a seis derechos de índole moral: paternidad, divulgación, integridad, modificación, repudio y retracto.

a) Paternidad: La persona autora tiene un primer derecho denominado habitualmente como paternidad, que le permite exigir el reconocimiento de su calidad de persona autora respecto de la obra de su creación, mediante su vinculación con su nombre o seudónimo, e incluso bajo el anonimato (artículo 21, fracción II, de la LFDA y artículo 6 Bis, inciso 1), del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, en adelante “Convenio de Berna”).

Un ejemplo paradigmático del ejercicio de este derecho lo tenemos en el caso de Banksy, de quien lo único que se conoce es su seudónimo y, en el foro se tiene la creencia de que detrás del mismo puede estar una persona de nombre Robin Gunningham u otra persona de nombre Robert Del Naja.⁷

b) Divulgación: En esta misma línea, la persona autora tiene el derecho de determinar si su obra debe ser divulgada y su vertiente de mantener una obra como inédita (artículo 21, fracción I, de la LFDA), situación que se antoja complicada en tratándose de pinturas murales, salvo que las mismas se hayan realizado en un domicilio privado, como ocurrió con la obra “Cuauhtémoc contra el mito”, pintada por David Alfaro Siqueiros en 1944.

c) Integridad y modificación: Un tercer derecho de carácter moral es el de integridad y su vertiente de modificación. Conforme al primero, la persona autora tiene el derecho de prohibir cualquier deformación, mutilación u otra modificación de su obra (artículo 21, fracción III, de la LFDA) y de realizar adecuaciones y modificaciones a su obra de manera personal y directa (artículo 21, fracción IV, de la LFDA y artículo 6 Bis, inciso 1), del Convenio de Berna).

Existen múltiples casos documentados en los que se ha presentado una posible violación al derecho de integridad de un mural, sin que tengamos noticia sobre si se planteó algún procedimiento legal en reclamo del derecho moral en referencia.

Uno de los casos más renombrados es el del mural “El hombre en la encrucijada” (o El hombre controlador del universo en su versión recreada en México), encargada originalmente por la familia Rockefeller a Diego Rivera y que, a su conclusión, Nelson Rockefeller se percató de que incluyó la imagen de Lenin, por lo que ordenó su eliminación y, ante la negativa de su autor, se procedió a su eliminación en 1934.

Un ejemplo más es el del mural del autor José Manuel Gómez González, identificado como JM, cuya obra de gran formato “que ilustraba a la ciudad fronteriza de Mexicali en un futuro distópico”,⁸ sufrió un atentado en uno de sus elementos gráficos (“la imagen de un búho y una luna que antes se ubicaba en la imagen de la cúpula de la Catedral de Nuestra Señora de Guadalupe en un mural del Centro Histórico”), al parecer por cuestiones relacionadas con simbolismo religioso e ideológico.⁹

Otro caso lo tenemos con el mural titulado “Cosmogonía y Árbolmadre”, de la autoría de Omar Daniel Bravo Moreno, destruido en 2016, presuntamente por instrucciones del gobierno municipal de Izcalli, Estado de México.¹⁰

De especial relevancia es el caso del mural de Amar Nath Sehgel, ubicado en los edificios de Vigyan Bhawan, en la India. Con motivo de la restauración de dichos edificios el mural fue desmantelado y almacenado. En virtud de la destrucción casi total de la obra, se condenó al pago de una indemnización a favor del autor y a la entrega de los restos de la obra, reiterándose en todo caso que el Gobierno de la India tenía la obligación de proteger, preservar y respetar el patrimonio artístico y cultural del país.¹¹

De manera estrechamente relacionada con el derecho de integridad tenemos al derecho del autor a oponerse al cambio de ubicación de sus obras cuando las mismas fueron creadas en atención a determinadas particularidades de su ubicación o entorno (site-specific works). Así, en el derecho comparado tenemos noticia de la sentencia del Tribunal Supremo STS 458/2012 en que se determinó en lo medular que: “…el cambio de emplazamiento puede atentar a su integridad en la medida en la que altere o interfiera en el proceso de comunicación que toda obra de arte comporta, al modificar los códigos comunicativos, distorsionando los mensajes que transmite y las sensaciones, emociones, pensamientos y reflexiones que despierta en quienes la perciben”.¹²

En esta situación podríamos encuadrar la desaparición del mural denominado «La Historia de la Cardiología Universal», de la autoría de Ariosto Otero, hecho para la Fundación Clínica Shaio en Bogotá, Colombia y en el que queda a la vista un conflicto de derechos, por una parte los intereses morales del autor, por otra los derechos de la Fundación a disponer sobre su propiedad (aunque sólo se limita al soporte físico que contiene el mural) y por otro el derecho de la colectividad por tratarse de una manifestación cultural.¹³

En cierta medida, también pueden encuadrarse diversas obras de Banksy, ya que como lo menciona Isabel Gómez Sarmiento, muchas de las obras de este pintor son hechas para cada lugar en específico, con un contexto particular en mente¹⁴

d) Repudio y retracto: Otros derechos derivados de la LFDA son el de repudio (artículo 21, fracción VI, de la LFDA) y de retracto (artículo 21, fracción V, de la LFDA). Conforme al primero, cualquier persona puede oponerse a que se le atribuya al autor una obra que no es de su creación, aunque debe hacerlo por los conductos legales correspondientes para evitar caer en controversias como la que fue sujeto José Luis Cuevas por rayar obras falsas cuya autoría le atribuía Jesús Salmón Salazar, propietario de cinco presuntas obras del pintor y artista plástico¹⁵.

También, respecto del derecho al retracto debemos tener especial cuidado, ya que en tratándose de murales pintados en exteriores, difícilmente podemos considerar que su naturaleza permita comercializarlos y transmitir la propiedad de los soportes materiales que los contienen a favor de terceros ya que es precisamente para esta hipótesis para la que se ideó el supuesto legal, al permitir que el autor recupere la obra de su autoría, readquiriendo el soporte material que la contenga y sustrayéndola del tráfico comercial de bienes.

No obstante, si consideramos de nuevo la especial situación de pintores como Banksy, observamos que dicha persona pudiera ejercer dicho derecho si la legislación del país de que se trate lo contemplara, ya que es habitual que museos y coleccionistas particulares recuperen algunas de sus obras desmantelando el muro o recuperando el soporte en el que se plasmó alguno de sus grafitis e incluso realizando reproducciones de sus obras para cobrar por su comunicación pública o por la venta de productos de merchandising¹⁶.

No debemos perder de vista que el hecho de que una obra se coloque en un espacio público o abierto al público, en automático impone al autor o titular el deber de soportar determinados usos comerciales por parte de terceros, al amparo de la excepción contenida en el artículo 148, fracción VII, que dispone lo siguiente:

“Las obras … artísticas ya divulgadas podrán utilizarse, siempre que no se afecte la explotación normal de la obra, sin autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración, citando invariablemente la fuente y sin alterar la obra, sólo en los siguientes casos:

…

VII.- Reproducción, comunicación y distribución por medio de dibujos, pinturas, fotografías y procedimientos audiovisuales de las obras que sean visibles desde lugares públicos…”

Precisado lo anterior, debemos destacar que los derechos de índole moral se consideran unidos a la persona autora, por lo que son perpetuos, inalienables, imprescriptibles, irrenunciables e inembargables (artículos 18 y 19 de la LFDA).

3.- La conservación de los murales

El Reglamento de la LFDA contempla dos disposiciones legales de especial relevancia en materia de murales. El artículo 6º del referido ordenamiento legal dispone que el propietario del soporte material que contiene una obra artística no es responsable “…por el deterioro o destrucción de la obra o de su soporte material causado por el simple transcurso del tiempo o por efecto de su uso habitual”.

Por su parte, el artículo 7 del Reglamento establece que la preservación, restauración o conservación de obras artísticas podrá realizarse mediante acuerdo entre el autor y el propietario del soporte material o del ejemplar único, según el caso.”

Por tanto, se debe atender en primer lugar a que el propietario del muro en que se asienta una obra monumental como las que hemos referido, en ningún caso puede ser responsable por el deterioro sufrido por el simple paso del tiempo o por las condiciones climáticas del entorno y, de ser necesario preservar o restaurar la obra, siempre se debe realizar con conocimiento del autor y, en su caso con su anuencia para que un tercero intervenga en dicho proceso.¹⁷

Por otra parte, una obra artística puede llegar a ser declarada como monumento artístico en términos de la Ley sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos (en adelante Ley de Monumentos), si se cumplen ciertas condiciones.

Conforme al artículo 33 de la Ley de Monumentos, si se trata de bienes muebles, la principal condicion es que revistan valor estético relevante, lo que se determinará atendiendo a cualquiera de las siguientes características: representatividad, inserción en determinada corriente estilística, grado de innovación, materiales y técnicas utilizados y otras análogas. Tratándose de bienes inmuebles, podrá considerarse también su significación en el contexto urbano.

El último párrafo de dicho precepto legal expresamente determina que “La obra mural de valor estético relevante será conservada y restaurada por el Estado.”

Cabe destacar que el artículo 6º de dicha Ley de Monumentos precisa también que “Los propietarios de bienes inmuebles declarados monumentos históricos o artísticos, deberán conservarlos y, en su caso, restaurarlos…” previo permiso y bajo dirección del Instituto Nacional de Antropología e Historia (artículo 7º de la Ley de Monumentos), con el estímulo fiscal de la exención del pago del impuesto predial correspondiente (artículo 11 de la Ley de Monumentos); y, ante la inacción de los propietarios, lo puede hacer directamente el referido Instituto (artículo 10 de la Ley de Monumentos).

Semejante deber jurídico surge a cargo de los propietarios de bienes muebles, en términos del diverso artículo 13 de la Ley de Monumentos.

A nivel internacional y sólo como mera referencia, citamos diversos instrumentos que se refieren a esta importante actividad de conservación, como lo son la Carta Internacional sobre la Conservación y la Restauración de Monumentos y Sitios (Carta de Venecia de 1964), elaborada en el marco del II Congreso Internacional de Arquitectos y Técnicos de Monumentos Históricos, y adoptada por el Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (ICOMOS), la Declaración de Ámsterdam, de 1975 referida al patrimonio arquitectónico de Europa, el Documento de Nara (Japón) en Autenticidad, de 1994 y el documento intitulado Principios para la Preservación, Conservación y Restauración de Pinturas Murales, ratificado por la 14ª Asamblea General del ICOMOS, en Victoria Falls, Zimbabue, en octubre de 2003, enfocado directamente a la protección, salvaguarda, conservación y restauración de las pinturas murales in situ.

Por tanto, hay que tener especial cuidado en la convergencia de disposiciones en materia de derecho de autor con disposiciones en materia de monumentos artísticos, de conformidad con lo antes expuesto pues ello incidirá en el ejercicio del deber de consideración de la obra pictórica monumental de que se trate.

4.- Recomendaciones para salvaguardar los derechos morales de los murales

Como anticipamos, aun cuando no es un acto jurídico necesario para su protección, se recomienda que las personas autoras de murales los registren en el INDAUTOR, presentando fotografías, bocetos y datos de su ubicación. Dicho certificado puede resultad fundamental en controversias sobre autoría o reclamos sobre afectaciones a la integridad del mural de que se trate.​

También se recomienda plasmar en una parte visible el nombre o firma del autor. Teniendo en consideración que el artículo 17 de la LFDA establece como requisito que “Las obras protegidas por esta Ley que se publiquen, deberán ostentar la expresión «Derechos Reservados», o su abreviatura «D. R.», seguida del símbolo ©”, tomando en consideración que este requisito es potestativo y su omisión no acarrea la pérdida de derecho alguno, pues el propio precepto legal establece que “La omisión de estos requisitos no implica la pérdida de los derechos de autor”.

Si se trata de una obra por encargo, se sugiere encarecidamente documentar mediante el instrumento legal correspondiente, la titularidad de los derechos de autor involucrados, ya que el artículo 83 de la LFDA dispone que, respecto de derechos morales, “Salvo pacto en contrario, la persona física o moral que comisione la producción de una obra o que la produzca con la colaboración remunerada de otras, gozará de […] las facultades relativas a la divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones.”

Por tanto, es posible que, en obras por encargo, la persona comitente sea la legitimada para ejercer el derecho de integridad, aun cuando tenga vedado el ejercicio de otros derechos de índole moral como el de paternidad o el de modificación.

Otra recomendación es que el autor obtenga autorización previa del propietario del espacio, especialmente si se trata de espacios privados o comerciales. Hay que tener en consideración que aun cuando un mural se pinte sin permiso del propietario del espacio, el artista conserva derechos de autor sobre el contenido artístico, precisamente por la independencia de la obra de su soporte material y sin que se haga nugatorio el derecho del propietario de solicitar la retirada de la obra a costa del autor de que se trate​.

5.- Conclusión

En México, la LFDA ofrece un marco legal robusto para la protección de los intereses autorales de los creadores de murales y otras obras pictóricas monumentales; no obstante, encontramos importantes áreas de oportunidad cuando convergen intereses de propietarios de soportes físicos, sobre todo cuando las obras en cuestión se realizan de manera subversiva o furtiva.

Del mismo modo, existen abundantes casos sobre daños a murales, lo que deja en evidencia el desconocimiento del derecho de autor en torno a ellos y las herramientas legales que brinda la ley en beneficio de sus autores y titulares.

La oportuna documentación sobre la autoría, en su caso el registro ante INDAUTOR y la correcta elaboración de instrumentos legales si bien no garantiza la eliminación absoluta de controversias, sí allana el camino para su defensa en caso de ser necesario.

Referencias: